​​1.在中国法学界，《中国社会科学》、《中国法学》、《法学研究》是权威期刊，俗称三大刊。在很多法学院，在三大刊发表一篇论文，就可以凭教授。但是，《证据种类法定主义的反思与重构》（《中国法学》2024年第1期）是飞教授的第二篇三大刊论文。所以，虽然他现在还是副教授，我仍然叫他飞教授。当然，还有另外一个原因，他是我的嫡系老师弟，我是他师兄，自己脸上也有光不是！！    

2.我这人没啥思想，但是，把他和另外一个师弟田教授的学术论文，用公众号这种下里巴人的写法写出来，也算是我平时没有白蹭他们的的酒喝，也算是蹭蹭他们的学术之光。    

3．所谓法定证据，就是说，证据的种类有法律规定，除了法律明确规定的证据种类以外，其他的证据，不予承认。在中国就是刑事诉讼法第50条、民事诉讼法第66条、行政诉讼法第33条。比如刑事诉讼法（2018修订）

第五十条 可以用于证明案件事实的材料，都是证据。

证据包括：

（一）物证；

（二）书证；

（三）证人证言；

（四）被害人陈述；

（五）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；

（六）鉴定意见；

（七）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录；

（八）视听资料、电子数据。

4.召之即来挥之即去的法定证据

4.1召之即来

飞教授举了个例子，最高人民检察院关于CPS多道心理测试鉴定结论能否作为诉讼证据使用问题的批复（高检发研字〔1999〕12号）说，

CPS多道心理测试（俗称测谎）鉴定结论与 刑事诉讼法规定的鉴定结论不同，不属于 刑事诉讼法规定的证据种类。    

此外，民诉法司法解释第104条、行政诉讼法司法解释第42条也规定了不符合法定种类的证据，不得作为证据使用。

4.2呼之即去

4.2.1对于测谎仪在民事诉讼中的法律效力问题，最高人民法院司法行政装备管理局局长黄文俊就《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》记者问

测谎结果不属于民诉法规定的合法的证据形式，只能起参考作用，人民法院不予委托鉴定，以避免将测谎结果当做鉴定意见，影响对案件事实的认定和司法公正。

但是，浙江省高级人民法院民二庭《关于在商事审判中贯彻民事诉讼诚实信用原则若干问题的讨论纪要》第十条

当事人自愿达成进行测谎试验的诉讼契约，人民法院可予准许。测试结论可以作为认定事实的依据。

4.2.2飞教授提到如下一句话：

在司法实践中，公诉方的大量非法定证据形式（如情况说明、破案经过、抓捕经过等）被广泛使用，导致控辩双方在使用非法定证据形式上的不平等，不仅违背了现代刑事诉讼法和证据法上的控辩平等对抗原则，也一定程度上表明证据种类法定主义在实践中并未得到彻底贯彻。    

随便谷歌了一下，检察日报2012年11月12日的文章《刑事案件情况说明应当规范使用》，作者孙琳为重庆市人民检察院第一分院公诉一处副处长、全国检察理论研究人才，里面有一句话：

刑事案件情况说明的问题主要表现在使用过滥、功能错位及出具、举证不规范三个问题上

刑事案件，涉及人的生命、自由。这个问题有重要，你只需要假设你是刑事案件被告的家属、朋友，就知道了。

打官司，就是打证据！

5.看完论文，我在喝酒群中胡说八道了几句，这里发挥一下。反正老师已经不在了，我最大，没人好意思怼我。

5.1法定证据，其实并没有影响司法，大家也没有把法定当回事，只不过是召之即来挥之即去。    

法定证据制度的历史演变，飞教授讲了大陆法系，从神示证据（就是借助神的旨意来裁判案件）到法定证据，再到自由心证。现在的大陆法系，比如论文里面提到的法国、意大利，已经抛弃法定证据，采纳自由心证。我们的召之即来、挥之即去，来源是什么，论文里面没有讲。我给飞教授提了，期待他后续研究的追踪。这一点，也许比他论文提的立法建议重要得太多太多。    

    苏联的总检察长维辛斯基《苏维埃法律上的诉讼证据理论》（法律出版社1957年，王之相译）是这样说的    

苏维埃社会主义的法律所追求的任务，是为了击败阶级敌人和他们的走狗对于社会主义事业的反抗（52页）

苏维埃法院——是苏维埃国家的产儿（53页）

苏维埃法院积极参加国家建设，成为苏维埃国家政策的传导者（56页）

《韩非子·有度》

峻法，所以凌过游外私也；严刑，所以遂令惩下也。

当对为劳芳枝辩护的吴法天口诛笔伐的时候，当对还没被法院判定有罪、而上央视悔罪的国足前主教练李铁冷嘲热讽的时候，你是不是还是这个观点？

5.2在昌平法专学民事诉讼法的时候，常英老师说，她对证据观点是，证据的种类是法定证据，但是是否采纳证据，是法官的自由心证。看了论文，基本没有改变我的看法（同意常英老师）。

5.3我的看法是，如果是在一个法官说话管用的地方，文中举的新的证据种类，都可以通过解释纳入现有的法定证据种类之中。比如，测谎结论，可以是鉴定结论，是否采信，法官可以要求测谎仪的设计者、测试者作为专家出庭说明；情况说明，可以是证人证言，证人出庭作证。专家、证人要宣誓，当庭质证，不能随便写个东西，盖个章了事。    

而如果取消法定证据，在现有的司法环境下，至少刑事诉讼，各种幺蛾子证据，恐怕会更加的恐怖。

5.4飞教授在文中提出了立法建议。考虑中国现实，对此无可厚非。

方流芳老师为《棕树下的正义》所作序言，引顾炎武对明朝立法崇拜的批评：    

前任立法之初，不能详究事势，豫为变通。后人承其已弊，拘于旧章，不能更革，而复立一法以救之。于是法愈繁而弊愈多，天下之事日至于丛脞（繁琐）……此莫甚于有明之世。”（顾炎武，《日知录》卷八《法制》）    

方老师说：

与立法崇拜、条文正义不同，丹宁法官践行衡平正义。在丹宁看来，“字词能杀人，精意能活人”，解读文本，字词文意不是释法要点，释法要点是领会法律精神。

法律规则的产生、调整和更新就像接力编写故事一样，其活力在于注入新知。现实生活总是在给法律人提供解释对象和机会，就看法律人自身是否有使命感、是否有能力去做出贡献。

最近天天读判例，也读了不少丹宁法官的判词，知道这就是英美法的精神。正如老同学邹董说的，没有英美法的地方，不可能有金融中心。诚哉斯言！

5.5但是，上面维辛斯基说的那种法官，我们敢把丹宁法官享有的那种权力给他们吗？

6.最后，和网友们分享最近读的加拿大宪法判例中一段话：    

在政治科学的中，将法院视为政府的三大分支——即立法、行政和司法——之一，可能是可以接受的，但在宪法适用的目的上，不能将法院的裁判等同于政府行为。这并不是说法院不受宪法约束。法院当然受宪法约束，就像法院受所有法律约束一样。他们有义务执行法律，但在这样做时，他们充当中立的裁判者，而不是作为争议中的争辩方。RWDSU v. Dolphin Delivery Ltd. [1986] 2 SCR 573, at p.36

在一个社会的大部分人接受这种观点之前，法定证据加自由心证可能还是比较好的选择。    ​​​​