本文发表在 rolia.net 枫下论坛从上海最新聚众淫乱案件判决看这一罪名及量刑的演变过程。聚众淫乱罪名已经过时，应当取消。文章论述了取消聚众淫乱罪的理由。
1月14日，上海徐汇区法院不公开审理了一起聚众淫乱案件，其中组织者吴明（化名）被判处拘役5个月，其他7名参与者也分别被处以行政处罚。据报道，吴明，30岁，有名校博士学位，有体面的工作，已结婚生子。他在QQ群里发布男同性恋网友聚会活动的信息，组织其他7名男子参加聚会被公安机关当场抓获。
这一案例值得注意的一点是：被处罚者的罪名不是同性恋，而是聚众淫乱。
聚众淫乱罪是1997年刑法取消流氓罪之后遗留下来的一个罪名。在1997年刑法取消流氓罪之前，公民所有婚姻之外的性行为从理论上均可视为流氓罪（而且是公诉罪，而非不告不理的自诉罪），要受到刑法处罚。《刑事犯罪案例丛书》记载了这样一个案例：“被告人王XX，女，先后勾引多名男子与其乱搞两性关系。检察院以流氓罪起诉，法院以同罪对被告人作了有罪判决。”（第176-177页）受刑人并非卖淫，只是一般婚姻之外的出于双方自愿的性行为。由此可见，在1997年之前，所有的发生在婚姻之外的自愿性行为都应当入罪（当然，由于私下作案的人数甚众，很难将所有罪犯一一抓捕归案绳之以法）。
1997年刑法取消流氓罪之后，原来流氓罪中的一项罪名保留下来，叫做聚众淫乱罪。聚众淫乱罪惩罚的是三人以上的性行为。换言之，刑法修改之后，婚姻之外的性行为只要发生在两人之间可以不必入罪了，但是三人以上还须入罪。
三人以上性行为多为性聚会或换偶活动。近几十年来，由于社会上三人以上性活动越来越多发，几乎造成法不责众的局面，所以聚众淫乱罪的量刑有大幅减轻。在1980年代初的众多案例中，犯罪人多有死刑、无期徒刑和15年以上重刑（例如有一个8人换偶案，主犯死刑，从犯为无期徒刑和15年徒刑）；到了21世纪，南京马尧海换偶案，主犯被判三年半徒刑，此前不久已刑满出狱；2014年的上海8人聚众淫乱案，主犯只判了5个月拘役。仅仅从同一个罪名量刑跨度可以从死刑到5个月拘役这一点已经可以看出，此一罪名问题多多。在同一罪名之下，在案件情节大同小异的情况下，有的判了死刑，有的只判5个月拘役，令人对这一罪名的设立本身产生疑惑：它惩罚的究竟是什么？此类行为对社会的危害程度究竟有多大？从最新案例的量刑看，此前的死刑判决显然罚不当罪。
聚众淫乱罪的一个法理上的问题是：此类案件没有受害人，参与者全部出于自愿。刑法为什么要去惩罚一个当事人全部出于自愿而没有受害人的行为？这种做法与宪法赋予公民的人身自由权利（包括性权利）是相互冲突的，这项罪名是文革严刑峻法的残余，应当予以纠正。（劳教法的取消出于同一性质的原因：没有判刑就把人关起来也违反了宪法赋予公民的人身自由权利。）
赞成保留聚众淫乱罪的人们的一个理由是，此类行为违反了社会习俗，因为社会习俗主张性活动只能发生在两人之间，三人以上就违反了社会习俗。按照这一逻辑，刑法应当制裁不结婚和不生孩子的人，因为社会习俗是主张人人都结婚和生育的。为什么并不惩罚呢？如果说仅仅违反了社会习俗的活动不应当受刑法惩罚，为什么就一定要惩罚三人以上的性行为呢？
赞成聚众淫乱罪名的人们担心，如果取消了这一罪名，三人以上的性行为会大量增加。按照这一逻辑，当年也不应当取消流氓罪，因为取消流氓罪之后，婚姻之外的性行为会大量增加。有个有趣的事情应当让持有这一担心的人们知晓：1997年刑法取消流氓罪的同时，也取消了反革命罪，按照这些人的逻辑，我们应否担心取消了反革命罪，反革命会大量增加呢？
对于那些担心如果不惩罚三人以上性行为就会使此类行为增多的人，我还有一个观念上的批评：我认为他们的性观念有一个根本的错误，即对性的基本看法是错误的。性究竟是好事还是坏事？如果性从根本上说是一件坏事，那么无论它的数量（发生频率）参加人数（一人？两人？三人？多人？）都是越少越好；如果性从根本上说是一件好事，那么它的发生频率和参加人数多点少点就无所谓了。性活动的发生总量（全世界数以亿计）、人均频率（全世界人均104次/年）、参加人数总量（全世界数以亿计）、每次参加人数均值（中位值当然是两人，均值却不一定）有所增加，应当既不会伤害行为人，也不会伤害社会。如果一桩性行为的参与者的数量是那么重要，而且越少越好，建议国家设立一个自慰奖，因为这种性行为的参与者数量比两人还少一半。
总而言之，此次上海聚众淫乱罪的判决虽然从量刑上看已经比过去靠谱多了，但是我认为，即使这5个月拘役也是不该判的，从全世界其他国家的刑法对此类活动的处置来看，5个月的拘役还是相当离谱的。更多精彩文章及讨论，请光临枫下论坛 rolia.net
1月14日，上海徐汇区法院不公开审理了一起聚众淫乱案件，其中组织者吴明（化名）被判处拘役5个月，其他7名参与者也分别被处以行政处罚。据报道，吴明，30岁，有名校博士学位，有体面的工作，已结婚生子。他在QQ群里发布男同性恋网友聚会活动的信息，组织其他7名男子参加聚会被公安机关当场抓获。
这一案例值得注意的一点是：被处罚者的罪名不是同性恋，而是聚众淫乱。
聚众淫乱罪是1997年刑法取消流氓罪之后遗留下来的一个罪名。在1997年刑法取消流氓罪之前，公民所有婚姻之外的性行为从理论上均可视为流氓罪（而且是公诉罪，而非不告不理的自诉罪），要受到刑法处罚。《刑事犯罪案例丛书》记载了这样一个案例：“被告人王XX，女，先后勾引多名男子与其乱搞两性关系。检察院以流氓罪起诉，法院以同罪对被告人作了有罪判决。”（第176-177页）受刑人并非卖淫，只是一般婚姻之外的出于双方自愿的性行为。由此可见，在1997年之前，所有的发生在婚姻之外的自愿性行为都应当入罪（当然，由于私下作案的人数甚众，很难将所有罪犯一一抓捕归案绳之以法）。
1997年刑法取消流氓罪之后，原来流氓罪中的一项罪名保留下来，叫做聚众淫乱罪。聚众淫乱罪惩罚的是三人以上的性行为。换言之，刑法修改之后，婚姻之外的性行为只要发生在两人之间可以不必入罪了，但是三人以上还须入罪。
三人以上性行为多为性聚会或换偶活动。近几十年来，由于社会上三人以上性活动越来越多发，几乎造成法不责众的局面，所以聚众淫乱罪的量刑有大幅减轻。在1980年代初的众多案例中，犯罪人多有死刑、无期徒刑和15年以上重刑（例如有一个8人换偶案，主犯死刑，从犯为无期徒刑和15年徒刑）；到了21世纪，南京马尧海换偶案，主犯被判三年半徒刑，此前不久已刑满出狱；2014年的上海8人聚众淫乱案，主犯只判了5个月拘役。仅仅从同一个罪名量刑跨度可以从死刑到5个月拘役这一点已经可以看出，此一罪名问题多多。在同一罪名之下，在案件情节大同小异的情况下，有的判了死刑，有的只判5个月拘役，令人对这一罪名的设立本身产生疑惑：它惩罚的究竟是什么？此类行为对社会的危害程度究竟有多大？从最新案例的量刑看，此前的死刑判决显然罚不当罪。
聚众淫乱罪的一个法理上的问题是：此类案件没有受害人，参与者全部出于自愿。刑法为什么要去惩罚一个当事人全部出于自愿而没有受害人的行为？这种做法与宪法赋予公民的人身自由权利（包括性权利）是相互冲突的，这项罪名是文革严刑峻法的残余，应当予以纠正。（劳教法的取消出于同一性质的原因：没有判刑就把人关起来也违反了宪法赋予公民的人身自由权利。）
赞成保留聚众淫乱罪的人们的一个理由是，此类行为违反了社会习俗，因为社会习俗主张性活动只能发生在两人之间，三人以上就违反了社会习俗。按照这一逻辑，刑法应当制裁不结婚和不生孩子的人，因为社会习俗是主张人人都结婚和生育的。为什么并不惩罚呢？如果说仅仅违反了社会习俗的活动不应当受刑法惩罚，为什么就一定要惩罚三人以上的性行为呢？
赞成聚众淫乱罪名的人们担心，如果取消了这一罪名，三人以上的性行为会大量增加。按照这一逻辑，当年也不应当取消流氓罪，因为取消流氓罪之后，婚姻之外的性行为会大量增加。有个有趣的事情应当让持有这一担心的人们知晓：1997年刑法取消流氓罪的同时，也取消了反革命罪，按照这些人的逻辑，我们应否担心取消了反革命罪，反革命会大量增加呢？
对于那些担心如果不惩罚三人以上性行为就会使此类行为增多的人，我还有一个观念上的批评：我认为他们的性观念有一个根本的错误，即对性的基本看法是错误的。性究竟是好事还是坏事？如果性从根本上说是一件坏事，那么无论它的数量（发生频率）参加人数（一人？两人？三人？多人？）都是越少越好；如果性从根本上说是一件好事，那么它的发生频率和参加人数多点少点就无所谓了。性活动的发生总量（全世界数以亿计）、人均频率（全世界人均104次/年）、参加人数总量（全世界数以亿计）、每次参加人数均值（中位值当然是两人，均值却不一定）有所增加，应当既不会伤害行为人，也不会伤害社会。如果一桩性行为的参与者的数量是那么重要，而且越少越好，建议国家设立一个自慰奖，因为这种性行为的参与者数量比两人还少一半。
总而言之，此次上海聚众淫乱罪的判决虽然从量刑上看已经比过去靠谱多了，但是我认为，即使这5个月拘役也是不该判的，从全世界其他国家的刑法对此类活动的处置来看，5个月的拘役还是相当离谱的。更多精彩文章及讨论，请光临枫下论坛 rolia.net